I. Introducción.
Evitar la catástrofe ambiental exige un cambio cultural además de económico. Por ello, el actual ritmo de emisiones no se reducirá haciendo lo mismo utilizando nuevos instrumentos técnicos y decisiones económicas. Deben cambiar los instrumentos por supuesto, pero también la actitud. Y la mera actividad económica no puede ser el único índice para tener en cuenta si queremos poner algún límite a las emisiones de CO2. (Diez, 2022).
En realidad, intentar evitar cualquier catástrofe social, no solo la ambiental, exige un cambio cultural que, entre otras cosas, comprenda el estado de cambio y del peligro de no observarlo.
Pero, a diferencia del cambio climático, en el mundo del trabajo el cambio cultural ya llegó. No habrá que esperarlo ni mucho menos suponerlo. Ya está sucediendo.
Las tareas y actitudes de toda la sociedad respecto en las formas de realizar trabajo ya llegaron y forman parte del mercado laboral y productivo actual como expresión de confronte al aluvión tecnológico sobre los medios de producción y del trabajo.
No obstante que existe una realidad de expresión cultural que ya estamos viviendo que asume el cambio y lo enfrenta creando nuevas formas de realizar trabajo y empleos que reemplazan a los que van desaparecieno, ello no nos libera de una catástrofe, tanto respecto de la falta de empleo, como de empleo realmente satisfactorio para aquellos que aún lo posean o lo obtengan.
Entiendo entonces que es necesaria una revolución en el Derecho del Trabajo, que no implique solamente la generación de nuevos instrumentos, entendidos éstos como nuevas normas o modificaciones de las instituciones legales actuales; sino que también intervenga una ampliación de la tutela histórica del derecho del trabajo a nuevas formas de realizar trabajo que ya existen, sobre la base del reconocimiento de un más amplio marco de libertad individual de los actores del mercado de trabajo. Quienes, por otra parte, y sin perjuicio de la falta o inocuidad normativa, ya están poniendo en práctica nuevas formas de relacionarse para producir y realizar trabajo productivo.
Observo que no bastó nuca, ni basta hoy, con intentar descubrir un nuevo modelo normativo si este se encuentra al margen de lo que las mismas sociedades requieren en un momento determinado. El entorno y las circunstancias sociales no pueden quedar al margen, más aún, reitero, cuando tales circunstancias ya están sucediendo. Pero, además, no podrá ser justa la respuesta del Derecho del Trabajo que no contemple un más amplio marco de libertad individual de los actores del mercado de trabajo. En definitiva, es la libertad individual la que constituye la piedra normativa fundamental de todas las ideas de justicia. (Coronado, 2018).
Parto de cuatro premisas para intentar explicar sintéticamente la situación del mercado de trabajo actual sobre el que propongo tal cambio revolucionario del Derecho del Trabajo.
La primera: que el Trabajo se encuentra íntimamente relacionado con la realidad social y económica de una comunidad, por lo que todo cambio producido en el mundo real produce su correlato en las relaciones laborales, en las formas de realizarlo y de interpretarlo.
La segunda: que las formas de realizar trabajo no se desarrollan ni evolucionan en función de categorías jurídicas ya creadas, sino que atienden a otros factores, de variado orden, como la sociología, la economía y, especialmente, la tecnología. (Boris Muñoz García como se citó en Rodríguez, 2019).
La tercera: que la realidad social indica que la pretendida reforma laboral flexibilizadora, a fin de adaptar el Derecho del Trabajo a las nuevas formas de realizar trabajo, de hecho, ya está hecha, ya llegó, aun sin legislación pertinente y aplicable. (según refirió Álvarez Agis, en el Coloquio de IDEA 2022, como se citó en Boetner, 2022).
Y, la cuarta: Que, así como no habrá respuesta válida al problema del colapso ambiental que no sea global, es presumible que la misma dinámica debe darse para enfrentar la disrupción tecnológica en el mundo del trabajo, y por lo que el Estado-Nación es un marco equivocado para tratarla efectivamente. (Harari, 2021).
Por lo tanto, y sin perjuicio de la cuarta premisa señalada, la que omito considerar en el presente trabajo toda vez que intento comprender la exposición en la situación de nuestro país, sostengo entonces que, ante las profundas modificaciones expresadas en la sociedad respecto de las formas de realizar trabajo, la transformación del Derecho del Trabajo como expresión de esa cultura social debe ser revolucionaria, en tanto no sólo debiera actualizar sus principios, sino que, las soluciones instrumentadas anteriormente ya no son de utilidad. Tampoco lo son las pretendidas propuestas de nueva legislación que flexibilice los alcances de las normas que hoy existen.
Hoy, las nuevas formas de trabajo ya están sucediendo en nuestro país, y además, en un marco de mayor libertad individual de los actores del mundo productivo. Nuevas formas y el marco de libertad individual que también debiera comprender el Derecho del Trabajo. En definitiva, la protección de la libertad requiere al menos algunos servicios de bienestar facilitados por el Estado. Y, además, sin un sistema de seguridad social, la libertad no tiene sentido. (Harari, 2021).
II. El cambio social que ya llegó.
A) Para ubicar el marco del cambio social en el mundo del trabajo actual, considero importante señalar tres de las causas que ayudaron a construir el panorama actual de la producción y del trabajo: la automatización, la inteligencia artificial, y el COVID-19.
Con la llegada de la automatización a los medios de producción en los años noventa, se sostenía que la revolución tecnológica hacía necesario un número cada vez menor de trabajadores para producir los bienes y servicios requeridos por la población mundial, refiriéndose a que la “automatización” de los procesos productivos conducida a la economía mundial a una actividad industrial de menos trabajadores. (Rifkin, 2004).
Pero ya en los años setenta, se sostenía, refiriéndose a la influencia de las automatización en los procesos de trabajo, en los trabajadores y en la empresas, que, “En un mundo que plantea como una necesidad vital una reconvención constante a fin de adoptar los progresos de la técnica y los cambios, si bien no es aceptable que el costo de desplazamiento lo sufran, en forma exclusiva los trabajadores, tampoco tiene lógica ese aferrarse a empleos determinados, cuando la seguridad debe darla la economía global y no la empresa.” (Vázquez Vialard, 1979).
Hoy, confirmado lo señalado en los párrafos anteriores, si bien no sólo a causa de la automatización de los procesos de trabajo, en nuestro país existen millones de marginados de la actividad productiva actual, además de una creciente masa de trabajadores desocupados permanentes. Pero, asimismo, hay una gran mayoría de los trabajadores que, aun conservando sus empleos, no alcanzan niveles aceptables de satisfacción por el resultado económico de su trabajo.
Actualmente, uno de cada cinco trabajadores formales no tiene los medios suficientes para vivir en forma digna. Ya en el cuarto trimestre de 2020 un tercio de las personas ocupadas entraba en la categoría de pobreza. (INDEC. 2020. Como se citó en Sánchez Arnau, 2021). Datos que no solo indican que el trabajo dependiente no ha alcanzado a elevar los niveles de satisfacción del trabajo, sino que, además, confirman la realidad de que hoy, el empleo no es una garantía de evitar la pobreza.
Una gran mayoría de aquellos trabajadores que mantienen sus empleos, viven resguardados en un contrato de trabajo, que sumado a que éste no satisface sus expectativas de desarrollo o directamente los mantiene inmersos en la pobreza, el mismo contrato en sí es de futuro incierto, toda vez que la estabilidad de sus empleos no existe. Aún más, aquellos que se creen resguardados en sus empleos públicos, padecen el hecho de que su empleador, aunque sea el Estado, no logra cubrir sus gastos básicos de funcionamiento, y que además utiliza formas de contratación laboral que ya no otorgan la supuesta estabilidad del empleo público. (CIPPEC. 2018).
Entonces, la falta de empleo seguramente surge como resultado de políticas económicas que generan elevados déficits fiscales que, a su vez, exigen políticas impositivas que desalientan la inversión y son fuente de enormes costos que impiden la creación de puestos de trabajo; debido también a la aplicación de políticas laborales que desalientan la creación de empleo; y, asimismo, también por la falta de trabajo dependiente que supere el nivel de satisfacción básica de los trabajadores.
Pero, es cierto también, que los niveles de empleo dependiente han ido disminuyendo por el hecho de la marginalidad a la que se expone a una masa cada vez más creciente de trabajadores sin capacitación suficiente para nuevos empleos ligados a la automatización que generaron las nuevas tecnologías.
Los incrementos en la productividad causados por las nuevas tecnologías de la automatización incrementaron el crecimiento económico, pero, sin promover a su vez, un aumento del empleo ni el poder adquisitivo de las remuneraciones de los trabajadores.
A su vez, la aparición de la “inteligencia artificial” (IA) como un sistema que interpreta datos externos, aprende de dichos datos y emplea esos conocimientos para lograr tareas y metas concretas a través de continuas adaptaciones, superó los efectos de la automatización. Ahora, se suman sistemas informáticos que manifiestan un comportamiento inteligente, pues son capaces de analizar su entorno y pasar a la acción –con cierto grado de autonomía– con el fin de alcanzar objetivos específicos. Lo que significa que una máquina puede encontrar la forma de adaptarse e interpretar su ambiente generado por los datos de entrada, y también de arrojar resultados, es decir, que el software se actualiza a sí mismo. Permitiéndole ir cambiando su comportamiento a medida que va adquiriendo experiencia y a medida que su creador (el programador) implementa nuevas funcionalidades y hace correcciones por ensayo y error. (Kaplana y Haenleinb, 2018, como se citó en Almonacid Sierra y Coronel Ávila, 2020).
La aplicación de esta tecnología puede consistir simplemente en un programa informático (p. ej. asistentes de voz, programas de análisis de imágenes, motores de búsqueda, sistemas de reconocimiento facial y de voz), pero también puede estar incorporada en dispositivos de hardware (por ejemplo, robots avanzados, automóviles autónomos, drones o aplicaciones del Internet de las Cosas). (Porcelli y Martínez, 2021).
Se debe destacar que, con la llegada de IA, se crear valor sin trabajo. Con IA se puede pintar cuadros, crear música o escribir artículos para un periódico, sin requerir trabajo humano. A partir de un diseño previo, un trabajo original luego la IA aprende sola. Ahora no sólo se hace más eficientemente una tarea, sino que se crea valor sin necesidad de trabajo humano. O con un costo de tiempo laboral insignificante. (Serrichio, 2021).
En tal sentido, las grandes corporaciones se concentran en productos y servicios masivos y dan lugar a miles de pequeñas empresas que cubren los resquicios que, a aquéllas, por razones de escala, no les conviene atender. Otro tanto ocurre con la tercerización de servicios. Mientras las empresas se concentran en la esencia de su negocio, surge una constelación de micro organizaciones que actúan como proveedores especializados. Todo lo cual, abre un nuevo espectro de posibilidades de nuevas formas de producir bienes y servicios fuera de la organización empresarial y de forma independiente a ella.
Un ejemplo significativo por lo simple de su implementación es la masificación de las impresoras 3D (Adeva, 2021) capaces de producir un modelo físico desde un diseño creado por medio de cualquier programa de computación, posibilitará una mayor descentralización de la producción industrial hacia los hogares, aumentando la automatización que ya pone en jaque al 60% de las tareas económicas, e impactando de lleno en el mercado laboral. (Tetaz, 2021).
Asimismo, la pandemia provocada por el COVID-19 y las medidas de aislamiento tomadas para enfrentarla aceleró aún más los cambios en la producción de bienes y servicios, y en la compra y venta de productos. En 2020 se aceleraron las tendencias en el mundo digital y, no hubo un retorno al punto en que estaba previo a la pandemia. De hecho, los empleados que pasaron a realizar home office retornaron en un entorno laboral de mayor flexibilidad, alternando la presencialidad y el teletrabajo o el llamado trabajo “home office”.
La situación de pandemia llevó a que grandes organizaciones con miles de empleados revolucionaran no solo la modalidad del trabajo sino la propia cultura organizacional. Las medidas adoptadas por los países para enfrentar la emergencia sanitaria han llevado a un aumento del uso de tecnologías digitales por las empresas en su relación con los consumidores, los proveedores y los empleados, así como en la organización de los procesos de gestión interna de las empresas.
Lo cierto es que estos cambios continuaron pasada la peor parte de la pandemia. Y que las tecnologías digitales que ya se estaban incorporando antes de la pandemia, son clave en el nuevo modelo de funcionamiento de las empresas.
En particular, las tecnologías asociadas al comportamiento de los consumidores, a las operaciones de promoción, venta y entrega de bienes y servicios; a la interacción con los proveedores; a la adquisición y procesamiento de grandes cantidades de información o macrodatos para la toma de decisiones; al seguimiento y adaptación a los cambios en la demanda, y la redefinición de las cadenas de suministro; y a una mayor incorporación de dispositivos de interconexión digital en los procesos productivos. También, una mayor utilización de la robótica para incrementar la eficiencia con una menor cantidad de trabajadores en algunas fases de producción. (Chartzman Birenbaum, 2020).
Respecto del trabajo en general, la combinación de los efectos de la pandemia y del aislamiento, sumado a los problemas estructurales preexistentes en nuestro país, expresaron, a su vez, no solamente en un crecimiento del empleo precario y de la informalidad estructural ya existente, sino en un incremento de la desocupación.
Mientras los asalariados registrados disminuyeron en menos de cien mil trabajadores entre el primer y segundo trimestre de 2020, la merma fue de 1,4 millones dentro del conjunto de los asalariados no registrados, lo que representa una caída cercana al 45%. (Jacovkis, Masello, Granovsky y Oliva. 2021).
En definitiva, como efecto concreto de la pandemia se puede señalar el “big quit” donde muchos trabajadores abandonaron sus puestos de trabajo. Y tal vez, el único efecto positivo de la pandemia fue que surgió una nueva ideología del trabajo: de aquí en adelante las empresas van a sentir que pueden transformarse (“Conclusiones del Simposio de INECO”. Infobae.com 2022)
B) Entonces, los avancen tecnológicos del mundo productivo actual, en el que la aplicación de la inteligencia artificial, la robótica y las plataformas digitales ya están reemplazando los actores de la producción, proponen trabajo productivo que no solamente es prestado de forma totalmente dependiente, coexistiendo actualmente formas de realizar trabajo que incluyen relaciones con cierta autonomía y menor dependencia, que se suman a las relaciones dependientes históricamente tuteladas por el Derecho del Trabajo, y a las relaciones independientes o totalmente autónomas, comprendidas en el marco del Derecho Civil.
Todas nuevas formas de realizar trabajo y nuevas modalidades de las que el Derecho del Trabajo también debiera de ocuparse extendiéndoles parcialmente la tutela que hoy poseen solo las formas y modalidades de trabajo totalmente dependientes. Pero, lo cierto es que aun sin esa extensión tutelar y una nueva legislación en tal sentido, tales nuevas modalidades y formas de realizar y trabajo hoy conforman el nuevo mercado de trabajo
Para comprender dicho mercado se debe apreciar, por un lado, que en solo el año 2020, con la pandemia incluida, se produjeron más conocimientos técnicos y científicos que en toda la historia de la humanidad en todos los campos del conocimiento. Por otro lado, que la revolución del mercado del trabajo se produce por la confluencia de avances tecnológicos en campos como la inteligencia artificial, la robótica, la internet de las cosas, los vehículos autónomos, la impresión 3D, la nanotecnología, la biotecnología, la ciencia de los materiales, el almacenamiento de energía, la computación cuántica, las ciencias de la vida y del comportamiento humano como las neurociencias.
Asimismo, la velocidad con que se producen los cambios crece exponencialmente todos los días, y son tan profundos, que se puede decir con seguridad que nunca existió en la historia una época con tantos cambios y con tanas posibilidades de progreso.
Posibilidad de progreso que contiene peligros potenciales en los que se incluye el desempleo creciente y en masa de trabajadores con formación insuficiente como para beneficiarse con esta nueva realidad que los cambios tecnológicos proponen. Trabajadores que, en realidad, corren grave y cierto riesgo de ser desplazados de manera permanente del mercado de trabajo.
Dicha actualidad laboral cambios ya están generando nuevos empleos en forma acelerada para quienes tengan la educación y la mentalidad adecuadas. A modo de ejemplo, podemos observar, que aquellos que hoy están en edad de trabajar, tienen que competir con personas de todo el mundo que ofrecen sus servicios a través de distintas plataformas virtuales. Situación laboral impensada hasta no hace mucho tiempo.
En concreto, el panorama general del trabajo actual, conformando un verdadero cambio social, está uniendo disciplinas que funcionan con distintos paradigmas, y los nuevos puestos de trabajo se están desarrollando en ese ambiente. O sea, la sociedad ha encontrado y llevado adelante una adecuación de realizar trabajo sin esperar cambios normativos.
La sociedad trabajadora, antes que nadie, comprendió que la tecnología llegó para quedarse y para transformar la vida en sociedad y como parte de ella, revolucionar el ámbito del trabajo. Aun cuando los cambios que se generan a nivel global, específicamente por las nuevas tecnologías utilizadas como la robótica, la inteligencia artificial, el cómputo en la nube, internet de las cosas, entre otras necesariamente enfrentan los paradigmas tradicionales del Derecho del Trabajo. (Carrasco Fernandez, 2020). Aunque a nivel internacional la propia Organización Internacional del Trabajo intenta comprender estos desafíos sugiriendo que las normas deberán adaptarse a los nuevos elementos que se incorporan mediante los avances tecnológicos para afianzar un marco de seguridad jurídica del Trabajo. (O.I.T., 2015).
Entiendo, entonces, que la revolución que ya está sucediendo en el mundo laboral obligó a los distintos actores a adaptarse a las nuevas mutaciones, prácticas y recursos, al margen, o si se quiere, en conflicto con la legislación actual.
También, que los nuevos cambios en el mercado de trabajo y en sus consecuentes nuevas y necesarias relaciones laborales, lejos de constituir el fin del Derecho del Trabajo actual, conforman su subsistencia y la preponderancia de la subordinación como factor determinante de su tutela. Pero, siempre y cuando otorgue, por una parte, mayor libertad de decisión entre los actores de las relaciones de trabajo para instrumentar formas de realizar trabajo. Por otra parte, tutelando de alguna forma tales relaciones. En definitiva, la protección de la libertad requiere al menos algunos servicios de bienestar facilitados por el Estado. (Harari, 2021).
III. Las nuevas formas de realizar trabajo necesitan manifestarse en un marco de mayor libertad individual.
Todos los debates sobre tecnología pueden parecer muy abstractos y lejanos, pero la perspectiva muy real del desempleo masivo (o del desempleo personal) no deja indiferente a nadie.
Y, toda vez que las revoluciones en la tecnología de la información y en la biotecnología se hallan en una frase temprana, es indudable que se acelerarán en las próximas décadas y plantearán a la humanidad las mayores dificultades a las que nos hayamos enfrentado nunca. (Harari, 2021).
El uso generalizado de nuevas tecnologías tiene necesariamente como consecuencia, nuevas relaciones de trabajo. Y, a su vez, fomenta la expresión de nuevas conductas sociales que intentan dar respuesta a requerimientos de cada vez más trabajadores en áreas tecnológicas.
Por ejemplo, privilegiando, nuevas tendencias educativas que apuntan a privilegiar las ingenierías y carreras STEM. Es evidente que el aluvión tecnológico ha permitido la creación un número importante de empresas vinculadas a lo que se conoce como la economía del conocimiento y con gran potencial para generar empleo. Pero, no cualquier empleo.
Se trata de empresas desarrolladoras de software, videojuegos, informática, y audiovisuales. Las empresas de “big data” que recopilan, analizan y gestión los datos que generan los usuarios de Internet, que identifican patrones u otro tipo de comportamientos que puedan ayudar a sectores concretos. También las llamadas Empresas de Investigación y Desarrollo (“I+D”) que Investigan sobre nuevos conocimientos científicos o tecnológicos, que luego serán aprovechados para la producción de nuevos materiales, productos, la puesta en marcha de nuevos procesos o sistemas, así como la mejora de los que ya existen. Empresas que en los últimos años se reconocen como I+D+i, siendo el último elemento la innovación. (López Cabia, 2016).
Estas nuevas empresas además son las que abonan remuneraciones a sus trabajadores que en general están por encima de los sueldos medios de la economía actual y por lo tanto satisfactorios. Pero que también demandan recursos humanos calificados, con capacitaciones específicas que hoy los trabajadores industrializados no poseen.
Los nuevos empleos que generan estas empresas emplean trabajadores que posean, por ejemplo, capacitación en administración de Base de datos, de redes, y de servidores. Que demuestren habilidades como analistas SAP, de QA – Testing, en desarrollos en Golang, y .NET Framework. Entre otras especializaciones.
Y, para estos trabajadores, sí hay puestos de trabajo. Ya, entre 2007 y 2017, el sector tecnológico generó 65% más empleo que en el resto de las actividades productivas y sus operaciones crecieron en el mismo período un 70% frente a un crecimiento general del 12 por ciento. Además, los salarios son un 35% más elevados que en el resto de los sectores. Es interesante observar, asimismo, que de las más de 300 empresas de la industria Fintech , que es una industria financiera que aplica nuevas tecnologías a actividades financieras y de inversión, y que se ocupa de cualquier negocio que utilice la tecnología para mejorar o automatizar los servicios y procesos financieros, el 20% de ellas fueron creadas durante la pandemia. Y para diciembre 2021, también se registró un aumento de empleos en cada área de 5.683 puestos laborales. (Cámara Argentina del Fintech, 2021).
A mayor abundamiento, el ecosistema fintech local está integrado por 302 empresas, de las cuales un 20% nació en el año 2020, en plena pandemia de Covid-19. Esas empresas están agrupadas en nueve verticales de negocios: pagos digitales (82), créditos (66), proveedor tecnológico (36), servicios fintech B2B o “empresa a empresa” (34), blockchain & cripto-activos (28), inversiones (21), insurtech (seguros) (15), financiamiento colectivo (14) y seguridad informática (6). En particular, y sobre todo en la Argentina, suele referirse a proveedores no bancarios de servicios financieros con fuerte impronta tecnológica y por lo tanto suponen un desafío para el modelo de negocios de los bancos y encarnan algunas de las empresas más disruptivas a nivel local. (Infobae. 2021).
Entonces, es una realidad que el panorama del trabajo que proponen las nuevas tecnologías derivó en la consecuente formación de nuevas empresas que las utilizan, en la generación de nuevos productos, en nuevos empleos desconocidos anteriormente, y en la necesaria aparición de los trabajadores entrenados específicamente para cubrir tales empleos.
Ello, no obstante, no significa que necesariamente la mayoría de los empleos conocidos hasta hoy van a desaparecer por efecto de las nuevas tecnologías. Pero, sí que éstas están cambiando muchos aspectos del trabajo y de los empleos a los que acceden los trabajadores. De allí proviene el principal y real desafío para que los actuales trabajadores logren su reconversión tecnológica.
De acuerdo con un reporte del Foro Económico Mundial acerca del futuro del trabajo, para el año 2025 las empresas esperan realizar numerosos cambios en la plantilla de su personal. Por un lado, un 43,2% cree que reducirán el staff actual a partir de la integración tecnológica o automatización, mientras que un 34,5% espera ampliar su fuerza laboral como resultado de una integración tecnológica más profunda.
Pero estas no son las únicas modificaciones que estiman hacer; también, un 41,8% de las compañías afirmó que ampliará el uso de contratistas que realizan trabajos especializados. Entonces, a partir de la proyección de estos datos, el informe sugiere que, hacia 2025, 85 millones de empleos pueden ser desplazados por un cambio en la división del trabajo entre humanos y máquinas, mientras que pueden surgir 97 millones de nuevos roles que estén más adaptados a la nueva división del trabajo entre humanos, máquinas y algoritmos. (Sánchez Zinny, 2021).
Por lo tanto, por un lado, el desafío pareciera apuntar a formar y preparar al trabajador a fin de garantizar el nivel más apto para poder operar o utilizar eficientemente la tecnología. Pero, también, a posibilitar la contratación de esos trabajadores preparados. Por ejemplo, facilitando que estos trabajadores preparados presten sus servicios con cierta autonomía sin ser considerados totalmente independientes, y por supuesto, tampoco totalmente dependientes como los que hoy tutela el Derecho del Trabajo.
En tal sentido, un cambio, aun uno evolutivo de los institutos y reglas del Derecho del Trabajo, no es suficiente para comprender la situación del mercado de trabajo actual, y generar la respuesta de empleo necesaria. Se deben reevaluar los límites y alcances del ámbito protector del Derecho del Trabajo ampliándolo a nuevos modos de realizar trabajo desconocidos hasta no hace mucho tiempo y que hoy no son objeto de su tutela efectiva.
Por ejemplo, en el marco de los avances tecnológicos aplicados a la producción, cada vez más extendida es la práctica de trabajos realizados por trabajadores que no prestan sus servicios en relación de dependencia absoluta y muchos de ellos son sólo económicamente dependiente de su dador de trabajo.
Trabajadores, al que se le debiera reconocer tal estatus y extenderle ciertas tutelas laborales y beneficios sociales que se justifican por la dependencia económica que poseen respecto de aquel al que le prestan sus servicios. En estas relaciones, los trabajadores, si bien no prestan servicios en condiciones de subordinación jurídica, sí dependen económicamente del trabajo que llevan a cabo. Conformando una nueva categoría jurídica, que debe ser vista como una evolución de la dependencia o subordinación (Perulli, 2015).
En tal sentido, el Derecho del Trabajo debiera ampliar, en principio, su tutela a esa nueva categoría de trabajadores. Toda vez que no se trataría de una actividad autónoma independiente regulada por el derecho común. Tampoco, una actividad laboral dependiente encubierta. Sino una relación de dependencia solamente económica y frente a un empleador o cliente.
Es claro que la dicotomía histórica entre la relación de trabajo dependiente y la relación contractual independiente o autónoma, como la locación de servicios o de obra, dejan sin tutela a aquellos trabajadores que no encuadran ninguna de esas formas de trabajo y son considerados dentro de una zona gris entre la dependencia y la autonomía absolutas. Pero, lo cierto es que estos tipos de nuevos trabajadores parcialmente dependientes conviven en una situación absolutamente novedosa que está creando constantemente nuevos trabajos, que, en simultáneo, reemplazan otros puestos de trabajo que ya dejan de existir como tales (Ríos, 2021).
En concreto, el derecho del trabajo, en su función social de proteger al más débil de una relación contractual debe ser capaz de acoplar sus instituciones, clásicamente rígidas e inflexibles, a la nueva realidad social impuesta por la globalización y el uso masivo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
En realidad, además de lo anteriormente expuesto respecto a nuevas formas de trabajo con mayor autonomía, se debe tener presente que básicamente se están transformando las fuerzas de la oferta y la demanda y la misma forma en que se ejecuta el trabajo.
Así, plataformas como Uber, Rappi, Cabify, Glovo o AMT registran un crecimiento vertiginoso, apalancadas en la masificación de internet, en la caída del empleo tradicional y en la transfiguración de los hábitos de consumo que hoy, en gran medida, se dan en línea.
La popularización de estos medios de contratación, sumada a la baja demanda de empleos formales, ha relativizado la noción misma de independencia del prestador, frente al operador del aplicativo móvil, pues la realidad empieza a evidenciar la existencia de un vínculo mucho más estrecho y dependiente entre ambas partes de la relación contractual, cuyo marco protector es un dilema global.
Y el caso es quienes presten trabajo digital tampoco debería estar sujeto a las normas clásicas del derecho laboral, ni a las del derecho civil, sino a una relación especial. Asimilar el trabajo bajo demanda digital con un régimen ordinario terminaría estancando el avance de las nuevas tecnologías en la esfera laboral. Además de permitir que el desempleo real se continue ampliando.
Sostengo además que la integración por el Derecho del Trabajo de los trabajadores con mayor autonomía y trabajadores digitales de plataformas, significaría no solo su protección social, sino que también el mercado laboral en su conjunto saldría favorecido al lograr un sistema previsional más sostenible.
En nuestro país, el régimen simplificado para pequeños contribuyentes o Monotributo permitió incorporar un gran número de contribuyentes a la economía formal, que accedieron a servicios de salud y beneficios de previsión social (Sanchez Zinny, 2021), pero el sistema con alcanza en la realidad a cubrir la necesidad planteada de mayor libertad la forma de contratación para realizar trabajo.
Las dificultades surgen al querer encuadrar jurídicamente estas prestaciones siguiendo los presupuestos que tradicionalmente han definido la laboralidad.
Los parámetros para detectar indicios de laboralidad aún no se han modificado en sentido de la revolución que se necesita actualmente. Indicios de laboralidad conforme están contenidos en la recomendación 198 de la OIT (art 13) y que venían sirviendo para la economía tradicional, ya no resultan en principio suficientes para las nuevas formas de contratación digital, y en su caso para determinar si hay relación de dependencia o no. (Rodríguez, 2019).
Es que los cambios no son solo a nivel productivo, sino que también, y fundamentalmente, en la forma como se están vinculando empleadores y trabajadores y la delimitación de la naturaleza jurídica de ese vínculo se sigue realizando, tomando como punto de partida las nociones clásicas de dependencia y ajenidad, aun cuando es los nuevos modelos de realizar trabajo no responden a los planteamientos del tipo de empresa del cual aquellas nociones fueron formuladas.
La novedad reside en que la competencia se desplaza de empresas estructuradas a microempresarios, que pueden ser conducidos a fenómenos de auto explotación. (Dagnino, 2015). Además, asistimos al nacimiento de un nuevo tipo de trabajador, deslocalizado física y geográficamente, sujeto a prestaciones fraccionadas y micro remuneradas que complican extraordinariamente su encaje legal.
Pero, debe precisarse que la libertad de trabajo de la que gozan estos trabajadores no es un rasgo identificativo de su independencia y por tanto de su encaje en el ámbito del Derecho Privado. El trabajador sometido a una dependencia digital intensa merced precisamente a las nuevas tecnologías que hacen posible el desarrollo de su actividad, por lo que no hay duda de su encaje en el ámbito protector del Derecho del Trabajo. (Guerrero Vizuete, 2019)
En concreto, reitero, en principio, se deben reconocer los cambios actuales en el mundo de la producción y el trabajo, extendiendo tutela de otros trabajadores que no son dependientes, como los trabajadores autónomos sólo económicamente dependiente del dador de trabajo, al que se le puedan extender ciertas tutelas laborales y beneficios sociales que estarían justificadas por su dependencia económica.
Tanto si tomamos como referencia a quienes prestan sus servicios en forma off-line, es decir de forma presencial, como on-line, y son calificados como trabajadores autónomos solo económicamente su denominador común es la ausencia de una adecuada protección tanto en el plano individual como en el ámbito de la acción y defensa colectivas.
IV. Toda la libertad que sea posible, y solo el estado que sea necesario.
Si bien las exigencias de libertad del individuo sólo pueden ser cumplidas dentro de un orden social, toda vez que convivimos en una sociedad interdependiente, y algunas restricciones a nuestra libertad son necesarias para evitar otras restricciones incluso peores; sin embargo, estamos viviendo una actualidad que implica la necesidad de eliminar las restricciones más que su aumento.
Como dice Peter Drucker, “En el futuro, desde una perspectiva histórica, esta época no se distinguirá por la tecnología, por Internet, sino por el cambio sin precedentes en la condición humana. Por primera vez en la historia de la humanidad, la gente tiene opciones y decide.” (Drucker, 2000)
Sostengo, en consecuencia, que una evolución revolucionaria del Derecho del Trabajo no necesariamente debería incluir una mayor legislación, pero sí y necesariamente, mayor libertad individual. “Indudablemente, no hay libertad si las personas no pueden hacer lo que las leyes les permiten hacer; pero las leyes podrían prohibir tantas cosas que llegaran a abolir totalmente la libertad”. (Constant, 1851).
Como todo Derecho, entendido como resultado de un proceso evolutivo, y como garantía de la libertad individual, el Derecho del Trabajo se encuentra en grave peligro ante la hiperinflación normativa. De hecho, la importante e histórica legislación del trabajo no ha impedido el desempleo actual. Pero, además, impide la formalización y tutela de las nuevas formas de realizar trabajo
Los modelos de negocios basado en nuevas tecnologías, como las plataformas que combinan la internet con la inteligencia algorítmica, cambiaron las reglas de juego. Los llamados Millennials (jóvenes nacidos a partir de los 80 digitalizados e hiperconectados) y centennials (jóvenes nacidos entre 1995 y 2010 que proceden de los Millennials, con quienes comparte comportamiento en el mundo digital, pero con características únicas debido a que ellos son completamente nativos digitales), son los verdaderos protagonistas de un mundo de trabajo en el que el salario económico no es todo, pero la flexibilidad en el trabajo si lo es.
Los trabajos por proyectos a través de plataformas, la “gig economy” , los trabajos temporarios, la movilidad, el emprendimiento, los trabajos freelance, trabajos “on demand”, microtrabajos constituyen diversas formas de trabajo que responden a un modo de vivir, son cambios vitales y que establecen un cambio cultural que implica repensar derechos y obligaciones procurando nuevos marcos que aporten formalidad a las nuevas formas de realizar trabajo.
Por supuesto que no se sostiene prescindir enteramente de la legislación. En algunos casos, las cuestiones involucradas conciernen a todo el mundo y no se pueden resolver mediante los ajustes espontáneos y las elecciones mutuamente compatibles de los individuos. (Leoni, 1961). Pero, la sociedad está expresando una voluntad común en la flexibilización de las reglas del trabajo, que emerge de la colaboración de todas las personas interesadas. Y que conforman las relaciones de trabajo que mejor encaja en sus propios intereses productivos.
Asimismo, contrario a lo que se podría apreciar como un proceso de deslaboralización de las relaciones contractuales, o una pérdida de derechos de los trabajadores, la voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus relaciones jurídicas se adecúa a las modificaciones del sistema económico y social, y, precisamente, la necesidad de amparo jurídico de éstas termina por ampliar la aplicación del Derecho del Trabajo.
La externalización de servicios, la utilización de la subcontratación e intermediación laboral, la aparición del teletrabajo, la revaloración de la voluntad como fuente constitutiva de relaciones no notalmente dependientes, y el crecimiento de los trabajadores autónomos, deben traer como consecuencia cierta tutela laboral a tales formas de realizar trabajo no totalmente dependiente, a cambio de impedirlas.
El Derecho del trabajo debiera regular a las prestaciones de dependencia económica aun cuando fueran autónomas en un intento de readecuación a nuevo sistema económico y de trabajo que ya existe posibilitado por un marco de mayor libertad individual.
Libertad que constituye la piedra normativa fundamental de idea de justicia. Concebir un tipo de libertad más amplio permite delimitar mejor las condiciones para la justicia, en tanto el entorno social no pueden quedar al margen de la creación de los principios de una teoría de la justicia. (Coronado, 2018).
V. Conclusiones.
La regulación del trabajo no ha sido concebida para un panorama laboral de transformación digital continua. Por lo que los cambios requieren no solo de una reelaboración de la ordenación jurídica del trabajo, sino también, y tal vez aún más importante y significativo, de una redefinición de conceptos jurídicos adaptados al nuevo contexto digital ampliando su tutela a otras formas de realizar trabajo fuera de la dicotomía dependiente/independiente.
Así, el Derecho del Trabajo se ve, tal vez, más que nunca, en la necesidad de ampliar los alcances de su esfera protectora a las nuevas formas de trabajo cuyos contornos no encuadran necesariamente con los límites tradicionales. Entre ellos, los de reconocer su tutela también al trabajador no totalmente autónomo al que se le puedan extender ciertas tutelas laborales y beneficios sociales que estarían justificadas por su dependencia económica respecto de quien presta trabajo.
Los temores de que la automatización por efecto de la tecnología genere un desempleo masivo se remontan al siglo XIX, pero nunca se ha materializado del todo, desde el inicio de la revolución industrial, para cada empleo que se perdía debido a una maquina se creó al menos uno nuevo.
Sin embargo, hay buenas razones para pensar que hoy es diferente y que la aplicación tecnológica a los procesos productivos y formas de realizar trabajo conlleva un cambio real en las reglas del juego. Ya en la actualidad, muchos empleos nuevos en economías avanzadas implican trabajo temporal no protegido, trabajadores autónomos y trabajo ocasional, todos como formas habituales de trabajo.
En concreto, ante la posibilidad de que un porcentaje significativo de la humanidad que no esté preparada y resulte expulsada del mercado laboral, se deben buscar nuevos modelos para las sociedades, las economías y las políticas de este tiempo.
A la larga ningún puesto de trabajo se librará por completo de la automatización, y la pérdida de muchos puestos de trabajo en todos los ámbitos se verá compensada en parte por la creación de nuevos empleos humanos dentro de este nuevo espectro tecnológico, los que exigirán un gran nivel de pericia. (Harari, 2021).
El primer paso es reconocer con honestidad que los modelos sociales, económicos y políticos que hemos heredado del pasado son inadecuados para afrontar este reto. Luego, asumir que los nuevos modelos debieran guiarse por el principio de proteger a los humanos y no a los empleos. Centrándonos en satisfacer las necesidades básicas de la gente y en proteger su nivel social su autoestima. (Harari, 2021).
El Derecho del Trabajo que hasta hoy intenta ocuparse sólo del trabajo en relación de dependencia, debiera ampliar su tutela al trabajo humano, como toda actividad realizada por el hombre que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, trasformar la realidad.
Realidad que está demostrando, por un lado, la rigidez de la norma actual, que al no regular la voluntad y la conveniencia del ciudadano continúa produciendo inequidad, pobreza y exclusión. Y, por otro lado, una mayor libertad de los individuos para elegir como relacionarse para cooperar y realizar trabajo.
En definitiva, el Derecho del Trabajo debiera funcionar también como garantía de la libertad individual. Libertad que la legislación positiva emanada de los Estados de hecho limita.
Tomar conciencia de estos dos parámetros, serían un verdadero comienzo del cambio revolucionario necesario en el Derecho del Trabajo.
Daniel Olguin.