«El fenómeno de la pobreza trabajadora es, en parte, consecuencia de la propia evolución de la normativa laboral, y en parte, reflejo de un fracaso del Derecho del Trabajo y una constatación de su bajo nivel de eficacia y efectividad»
(Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, como se citó en Bini, 2017).
Distingo como “Teletrabajador” a aquel trabajador que está vinculado con un empleador por medio un contrato de trabajo dependiente y subordinado. Que realiza su tarea en su domicilio o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos de su empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Que dicha tarea que es organizada por ese empleador y en su propio beneficio. Y que, su actividad se encuentra regulada en Argentina por ley específica (ley 27555, 2020) que introdujo en el Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20744, 1974) el artículo 102 bis relativo al contrato de teletrabajo.
El rasgo distintivo y fundamental de la relación laboral que mantiene el teletrabajador con su empleador, aunque realice su trabajo en su domicilio, como todos los demás trabajadores en relación de dependencia, es la subordinación. Situación entendida como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador, y de la que se desprende el poder de autoridad que tiene el empleador sobre el empleado durante la realización de las labores que deba cumplir.
Por otro lado, identifico como “Teletrabajador Parasubordinado” a aquel trabajador autónomo que mantiene una relación de dependencia solamente económica y frente a un solo empleador que deja de ser tal para convertirse en cliente. Que también realiza en su domicilio o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos de su mandante, dador de trabajo, o cliente, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Que su tarea es “coordinada” -no dirigida- por ese cliente y en su propio beneficio. Pero, su actividad aún no se encuentra regulada por normativa vigente alguna en nuestro país. Aunque es habitualmente confundida con una actividad autónoma independiente regulada por el derecho común, o con una actividad laboral dependiente encubierta.
En este tipo de trabajador, encuentro como distintivo que, no es autónomo o independiente. O sea, no es aquél que realiza una actividad llevando adelante un proyecto propio con fines de lucro, en forma independiente, y amparado por el derecho común. Pero, tampoco es dependiente o subordinado de un empleador. Sino que mantiene una relación de dependencia solamente económica con un cliente. Situación por la que se le podrían reconocer ciertas coberturas sociales.
Si bien, esta categoría o tipo de trabajo autónomo es de naturaleza civil o mercantil, se reconocen algunos derechos de los que posee un trabajador subordinado, justificado por la existencia de dicha dependencia económica que estará reflejando una “debilidad” de este trabajador respecto de su cliente. Derechos que pueden incluir la protección social del trabajador en materia de seguridad social, de formación profesional o de accesos a la prevención de riesgos laborales.
Este trabajador autónomo económicamente dependiente forma parte de un grupo de trabajadores, en realidad, conforman una nueva categoría jurídica, que debe ser vista como la evolución de la dependencia o subordinación (Perulli, 2015).
Países como Italia, España Alemania, y Francia han establecido legislativamente la parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente. Y, si bien existen diferencias en las legislaciones de cada país, la parasubordinación se ha impuesto debido a que la relación de trabajo dependiente y la relación contractual independiente o autónoma, como la locación de servicios o de obra, han dejado sin tutela a aquellos trabajadores que no encuadran ninguna de esas formas de trabajo y son considerados dentro de una zona gris entre la dependencia y la autonomía absolutas.
Sin embargo, el trabajador autónomo económicamente dependiente, junto al trabajador dependiente y subordinado, y al trabajador autónomo e independiente, forman parte de los trabajadores comprendidos en el mundo productivo actual, en el que la aplicación de la inteligencia artificial, la robótica y las plataformas digitales están reemplazando los actores de la producción.
Estos tipos de trabajadores conviven en una situación absolutamente novedosa que está creando constantemente nuevos trabajos, pero, en simultáneo, implica la destrucción de otros puestos de trabajo que ya dejan de existir como tales (Ríos, 2021).
Dicha nueva situación, acelerada además por la pandemia generada por el COVID 19, crea tanto nuevos trabajos como también nuevas categorías de trabajadores altamente capacitados en nuevas tecnologías que los realizan. Pero, a su vez, fomenta la expresión de nuevas conductas sociales que intentan dar respuesta a requerimientos de cada vez más trabajadores en áreas tecnológicas, por ejemplo, privilegiando, nuevas tendencias educativas que apuntan a privilegiar las ingenierías y carreras STEM, acrónimo inglés de Science, Technology, Engineering, Mathematics (FundéuRAE, 2016).
Ahora bien, observo la siguiente situación fáctica: el Contrato de Teletrabajo de la ley 27555 aparece en un principio, por sus requisitos y formalidades, de dificultosa implementación efectiva por parte de los empleadores. De hecho, a medida que las condiciones de prevención sanitaria lo permitieron, los empleadores que no reintegraron a sus establecimientos a los trabajadores que oportunamente fueron enviados a realizar tareas en sus domicilios por la implementación de las medidas obligatorias de prevención de contagios ante la pandemia del virus COVID-19, no conformaron contratos de teletrabajo. Continuando con sus tareas en su domicilio como en la pandemia parcial o totalmente.
Observo también, que la modalidad laboral de Teletrabajo -no el contrato- comprende características especiales que indican la necesidad de trabajadores capacitados y especializados en TIC (Tecnologías de la Información y la Computación), quienes precisamente por su especialización, podrían no solo estar interesados en trabajar en sus domicilios, sino que, además -de poder hacerlo- adquirir cierta autonomía de trabajo y sin dependencia absoluta.
La actividad laboral de Teletrabajo posee un efecto movilizador ascendente en el mundo del trabajo, ya que en muchos casos aparece como una forma de trabajo hecha a medida para un trabajador especializado determinado y, por consiguiente, que se halla en concordancia con las expectativas individuales de un trabajador autónomo, indicando la necesidad de que aquellos trabajadores dependientes absolutos más capacitados escalen a posiciones laborales no totalmente dependientes. Quedando estos trabajadores en la condición conocida como parasubrodinada, que lo ubica entre el trabajador subordinado y el trabajador autónomo (Perulli, 1997).
Es claro, asimismo, que la actividad laboral que implica el Teletrabajo puede ser realizada por trabajadores empleados de una empresa que realizan la tarea por cuenta ajena en forma totalmente dependiente, por trabajadores autónomos que realizan la tarea a su propio beneficio y en forma independiente, y por aquellos que realizan el trabajo prestando un servicio en forma personal pero solo dependientes económicamente con el dador del trabajo, como los trabajadores autónomos económicamente dependientes, o parasubordinados.
Por ello estimo que el Teletrabajado, en primera instancia considerado solamente para el trabajador dependiente y subordinado, puede convertirse en un punto de partida para la creación de puestos de trabajo que se relacionen, en principio, con el mismo empleador devenido en cliente y hasta con otros empresarios que contraten sus servicios. Todo lo cual favorecería la formación de nuevos puestos de trabajo y un menor costo para el empleador del trabajador dependiente toda vez que a raíz de la dependencia solo económica reconocería al teletrabajador parasubordinado parte de los derechos sociales de un teletrabajador subordinado.
No se puede soslayar tampoco, que el mundo del trabajo en general se está alejando de la relación de trabajo claramente marcada por la subordinación, dando paso a modalidades contractuales hasta ahora excepcionales o marginales. El uso generalizado de nuevas tecnologías tiene necesariamente como consecuencia nuevas relaciones de trabajo.
El teletrabajo, el trabajo autónomo, el outsourcing o externalización, el crowdsourcing o trabajo cooperativo se destacan por una marcada flexibilidad, pues generalmente se trabaja mediante proyectos y actividades puntuales sin la estabilidad de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.
Todas nuevas formas de contratación laboral que, si bien pueden traer una disminución de los derechos laborales, también es cierto que son estrictamente necesarias para que el derecho del trabajo siga evolucionando, con el fin de adaptarse a una realidad mundial, así que el problema no se presenta con la aparición de nuevos contratos atípicos, sino que es la manera en que cada país los afronte a través de sus legislaciones en materia laboral y de seguridad social (Brabham, 2008). Por lo cual la normativa del trabajo debe necesariamente evolucionar en tal sentido.
Sin dudas que el trabajo autónomo también ha adquirido una progresiva importancia dentro del mercado laboral, sin embargo, tampoco ha sido reconocido a un nivel normativo proporcional. Hasta ahora, la legislación como norma escrita y la jurisprudencia como norma no escrita y surgida de la interpretación jurídica realizada en casos concretos, se ha preocupado más por reprimir la forma fraudulenta del trabajo autónomo, en lugar de crear una regulación y que promocione las prestaciones personales de trabajo autónomo, pues han partido del presupuesto que estos falsos autónomos son en gran parte trabajo subordinado disfrazado (Perulli, 2015).
Tales cambios en el mundo del trabajo humano hacen necesario un cambio en la normativa reguladora del trabajo. En tal sentido considero que es necesaria una revolución en el Derecho del Trabajo nacional, no una mera evolución y mucho menos ciertos cambios.
El Derecho de Trabajo, en tanto que este se ocupa de la parte del trabajo humano en relación de dependencia (Grisolía, 1999), ha de ocuparse de las nuevas formas de trabajo y de contratación para el trabajo que la realidad del avance tecnológico acelerado propone. Pero, también, deberá observar y distinguir la existencia de trabajo productivo que no resulta necesaria y totalmente dependiente.
Debo señalar que, si bien la mayoría de los institutos del Derecho del Trabajo, incluyendo la legislación para la protección del trabajo, están diseñados para tutelar a los trabajadores dependientes, ello no ha impedido ni la pérdida de puestos de trabajo ni la desprotección de las personas trabajadoras.
No obstante, no intento erosionar el tradicional ámbito de protección del Derecho del Trabajo, que debe tender a la mejor tutela del trabajo subordinado por cuenta ajena. Tampoco pretendo distraer de dicha tutela a las figuras supuestamente no laborales, como la descentralización productiva a través de cualquier forma de contratación, ni a la ficción legal de un empleador disfrazado de cliente, y un trabajador promovido a empresario, manteniendo las posiciones asimétricas de una relación de trabajo.
Sostengo, en cambio, que será necesaria la mejor apreciación y puntual aplicación del clásico principio laboral de la primacía de la realidad. Aún en este nuevo escenario, tan cambiante, y tan veloz en su cambio, se supone siempre reconocer y convalidar el Derecho del Trabajo y el carácter protector del mismo, el que por medio de ese principio rector deberá verificar si existe entre las partes de una relación de trabajo una convención de reparto de riesgos y responsabilidades donde la carga mayor la asume el trabajador autónomo y no el contratista supuesto empleador.
Pero también sostengo que se debe asumir la necesidad de posibilitar trabajo autónomo que sea dependiente sólo económicamente con su cliente, además de trabajo dependiente y subordinado con un empleador. Y, en consecuencia, que se debe tutelar el trabajo parasubordinado ubicado entre el dependiente y el autónomo, bajo pena de continuar precarizando el mercado laboral argentino, y fomentando el trabajo informal.
Estimo se puede observar el modelo de trabajo parasubordinado en Italia, que establece figuras contractuales en los que la “coordinación” -no la dirección- es el único límite de la autonomía operativa admisible en la relación, pues debido a su naturaleza, el trabajo parasubordinado está siempre caracterizado por la ausencia del vínculo de la subordinación.
En el modelo italiano, para que se pueda en concreto hablar de subordinación es indispensable verificar que, en concreto, el trabajador sea sometido al poder unilateral del empleador de especificar el contenido de la prestación de trabajo y de modificar el objeto de esta. Pero, frente a las hipótesis caracterizadas por la falta de datos objetivos decisivos para la calificación de la relación, la voluntad de las partes expresada en el contrato de trabajo juega un papel crucial (Perulli, 2007, como se citó en Bini 2017).
El panorama jurídico laboral italiano se caracteriza, tanto por valorizar el comportamiento efectivo de las partes en el concreto desarrollo de la relación de trabajo, prescindiendo del contenido formal del contrato de trabajo, a fin de reequilibrar la desigualdad “empleador-trabajador”. Pero, además por intentar recuperar el individualismo en el derecho laboral, así como la necesidad de potenciar y redescubrir el sujeto y la autodeterminación tras los profundos cambios económicos, políticos y sociales actuales. (Razzolini, 2014 como fue citado en Bini 2017).
En concreto, Argentina debiera apuntar a una legislación que reconozca y tutele también al trabajador parasubrodinado o autónomo sólo económicamente dependiente del dador de trabajo, al que se le puedan extender ciertas tutelas laborales y beneficios sociales que estarían justificadas por su dependencia económica.
D.O.